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25 de Junho de 2021

A prisão antes da condenação é uma EXCEÇÃO.

Natureza cautelar e o abuso da Ordem Pública. PARTE 01

Guilherme Mioto, Advogado
Publicado por Guilherme Mioto
ano passado

Desde a edição do Código de Processo Penal de 1941, o fundamento garantia da ordem pública encontra-se calcado em seu dispositivo nº 312, como hipótese autorizadora da decretação da prisão preventiva.

​Na promulgação da Lei 12.403 de 04 de Maio de 2011, que alterou boa parte dos dispositivos referentes às prisões cautelares, mesmo após severas críticas doutrinárias, mantiveram-se intocáveis os fundamentos autorizadores da prisão preventiva, entre eles, a garantia da ordem pública.

Entretanto, esta previsão legal não é aceita pacificamente na doutrina frente à dificuldade de se compreender o verdadeiro papel que desempenha.

Considerando a natureza cautelar da prisão processual, é imperioso que os requisitos para sua decretação sejam analisados de forma sistêmica, sob pena de se imputar ao agente uma punição antecipada.

O presente estudo será abordado em três partes, sendo a primeira, a natureza cautelar da medida, a segunda, abordará os aspectos inerentes a prisão preventiva e, a terceira, adentrará ao instituto da ordem pública.

A natureza cautelar da prisão provisória ou processual é o norte que se toma neste estudo para verificar o cabimento do termo garantia da ordem pública como autorizador da restrição da liberdade antes do fim da persecução penal.

A cautelaridade (ou natureza cautelar) da prisão provisória, como também da liberdade provisória, decorre da Constituição Federal, ao estabelecer o princípio constitucional de liberdade, e, mais especificamente, o princípio da inocência (art. , LVII, CR). Ainda nessa linha específica, a cautelaridade também pode ser afirmada pelo princípio da necessidade, baseado em que alguém somente pode ser preso ou mantido na prisão se não for cabível a liberdade provisória, conforme se depreende do artigo , LXVI, da Constituição Federal. (FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 866).

O processo é um ato que leva um determinado tempo para se desenvolver, ainda que existisse um procedimento ágil e imune a procrastinações, sempre restaria um inevitável espaço temporal entre o pedido formulado e a correspondente resposta jurisdicional.

Dessa realidade resulta no ordenamento a necessidade de prever medidas por meio das quais se possam antecipar, excepcionalmente, alguns resultados da atividade processual, caso contrario haveria o risco da tutela almejada somente ser alcançada quando já inexistentes os motivos que a reclamavam.

Na técnica processual, essas providências tomam o nome de cautelas e podem ser adotadas pelo juiz, de forma rápida e urgente, após uma sumária cognição dos requisitos que se autorizam, sempre em caráter de excepcionalidade. (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES, Antonio Magalhães Filho; FERNANDES, Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 261.).

Entre as medidas cautelares presentes na lei processual, a prisão preventiva é, com certeza, uma das mais gravosas, eis que seu efeito é a restrição da liberdade do indivíduo e, logo, uma antecipação do efeito da pena, diversa da prisão de natureza penal, a custódia cautelar não objetiva a punição, mas constitui apenas instrumento para a realização do processo ou para garantia de seus resultados.

A medida cautelar se reveste de caráter instrutório, existe exclusivamente para resguardar o resultado final do processo, não devendo ser utilizada para outro fim que não vise salvaguardar o objeto, ou seja, para que eventual sentença condenatória tenha total eficácia após a tramitação processual.

Mesmo com sacrifício de valores considerados essenciais à realização da justiça, em certos casos, o legislador se vê compelido a admitir essa antecipação, pois a demora exigida para a solução do conflito pelas vias normais arriscaria tornar inócua a decisão definitiva. As atividades necessárias a tais finalidades – que compõem o processo cautelar – visam, portanto, à emanação de um provimento acautelatório e propiciam condições para o êxito das tarefas de conhecimento e execução. Trata-se de um instrumento a serviço do instrumento. (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 13.).

Partindo-se de um ideal garantista, as medidas cautelares também devem ser analisadas de acordo com as formas processuais. Sua principiologia traz garantia ao indivíduo frente a eventuais abusividades perpetradas pelo Estado, logo, o sistema cautelar é orientado pelos princípios da Jurisdicionalidade, Motivação, Contraditório, Provisionalidade, Provisoriedade, Excepcionalidade e Proporcionalidade.

Decretada a prisão cautelar, esta somente poderá se manter desde que ainda exista o suporte fático que lhe deu origem, corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, se desaparecido, deve cessar a prisão.

A provisoriedade está relacionada ao fator tempo, de modo que a prisão cautelar deve ser decretada já se prevendo um prazo máximo e breve de duração, a fim de se evitar que ela assuma caráter de pena antecipada.

Infelizmente, a legislação não prevê referido prazo, logo, não existe nada em termos de limite temporal das prisões cautelares e, em que pese o esforço da jurisprudência em construir parâmetros para contagem de prazo, ainda se permite sérios abusos quanto a sua duração.

A prisão cautelar deve ser lida como uma exceção à regra, considerando a presunção de inocência e constituindo um princípio fundamental de civilidade, fazendo com que suas decretações sejam a última ratio do sistema.

Dentre as medidas cautelares que podem ser adotadas em sede criminal, constituem sem dúvida as mais frequentes e também de maior gravidade aquelas que implicam restrição do direito de liberdade do acusado; diversa da prisão de natureza penal, a custódia cautelar ou processual não objetiva o punição, mas constitui apenas instrumento para a realização do processo ou para garantia de seus resultados.

​Por fim, para decretação da prisão cautelar, deve-se sopesar a finalidade pretendida e a gravidade da medida imposta, crucial se valorar as consequências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado, ademais, a prisão cautelar corre sério risco de se converter, ao final, em pena antecipada, uma violação ao princípio maior da presunção de inocência.

​Portanto, tão somente orientado pelos princípios que informam a natureza cautelar da prisão processual, dentro de uma interpretação sistêmica, é que o magistrado poderá, sem abusividades, analisar os requisitos autorizadores da prisão preventiva, medida excepcional de restrição antecipada de um bem jurídico maior, a liberdade.

Na segunda parte, abordarei o instituto da prisão preventiva e seus fundamentos.

Curitiba, 29 de Abril de 2020

Escrito por Guilherme Francisco Mioto

Advogado, OAB/PR 60.583

www.guilhermemioto.adv.br

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