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13 de Agosto de 2022

Rescisão amigável do contrato de locação (DISTRATO).

Identificação das partes; Multa rescisória (proporcionalidade VS equidade); Nova cláusula penal; Devolução das chaves e Execução.

Guilherme Mioto, Advogado
Publicado por Guilherme Mioto
há 2 anos

Redobre sua atenção na rescisão contratual.

Devido ao isolamento necessário para a contenção da pandemia do novo COVID-19, o mercado de locações imobiliárias está passando por um aumento considerável nas rescisões contratuais.

Por esse motivo, entendo oportuno abordar o instrumento de distrato e seus desdobramentos, apontando alguns cuidados que o locador e o locatário devem tomar, ressaltando, por certo, que são inúmeras as situações que cada caso pode apresentar, orientando-se, sempre, a consulta de um advogado de confiança capaz de sanar demais dúvidas.

Seja pela impossibilidade financeira de dar continuidade a locação com o consequente inadimplemento, seja por desinteresse em permanecer no imóvel locado, ou, ainda, pela necessidade de reaver a posse do bem, nasce a possibilidade da figura da rescisão contratual bilateral, também conhecida como “Distrato”.

Quando se torna insustentável a continuidade do contrato para as partes, estas podem, por mútuo acordo, por fim ao contrato, formalizando em um novo instrumento. Este novo instrumento contratual tem o nome de distrato, servindo, com efeito, para a formalização do acordo de extinção amigável, pondo fim ao negócio jurídico e quitando as responsabilidades de cada parte uma para com a outra.

A importância do distrato é vital para dar fim a relação, não deixando qualquer ponta solta que possa gerar algum prejuízo posterior a entrega do imóvel.

Dito isto, passemos ao instrumento.

1 – QUALIFICAÇÃO COMPLETA

A primeira diligência a ser tomada na ora de redigir o instrumento é tomar a qualificação completa das partes, como NOME, NASCIONALIDADE, ESTADO CIVIL, CAPACIDADE, PROFISSÃO, CI/RG, CPF, ENDEREÇO ELETRÔNICO, ENDEREÇO ATUAL, CEP, NÚMERO DE TELEFONE.., ou seja, tudo o que possa auxiliar na identificação e localização futura das partes.

Nossos fóruns judiciais estão inundados de ações executivas que se delongam em anos devido à dificuldade de identificação ou localização do devedor, sendo que, o distrato, nada mais é que um contrato onde se formaliza a extinção da relação jurídica que, não raras vezes, prevê condições que são descumpridas por uma das partes, necessitando se recorrer ao judiciário para reparar o dano suportado.

É importante nos dias atuais constar cláusula de notificação, intimação e citação de atos por endereço eletrônico, a fim de dar maior celeridade ao ato.

Produção antecipada de provas. Exibição de documentos. Interesse de agir. Notificação extrajudicial via "e-mail". Validade. (TJ-SP - AC: 10186062620188260003 SP 1018606-26.2018.8.26.0003, Relator: Itamar Gaino, Data de Julgamento: 06/05/2019, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/05/2019).

Por fim, é prudente arquivar por tempo suficiente cópias dos documentos pessoais das partes, bem com exigir sua apresentação quando da tomada da qualificação – certidão de casamento quando declarado o estado civil de casado por exemplo – a fim de lastrear futura demanda judicial.

2 – DA COMPOSIÇÃO DOS DÉBITOS – MULTA CONTRATUAL, ALUGUÉIS E ENCARGOS VENCIDOS.

Realizada a qualificação das partes, é a hora de compor os débitos existentes da relação, verificar a quantidade de aluguéis vencidos, somar taxas e demais encargos em aberto – abastecimento de água, energia elétrica, condomínio... – bem como, calcular a mula contratual, correções monetárias e juros eventualmente incidentes, a fim de se apurar o valor global da dívida.

Quanto a multa pela rescisão, é usualmente prevista no valor de três aluguéis, sendo que incidirá nos casos de extinção do contrato por prazo determinado, de forma proporcional, ou seja, para que haja a sua incidência, o contrato deve ter sido celebrado por prazo certo, vindo a ser rescindido no transcorrer deste prazo contratual.

A título de exemplo, em um contrato de locação residencial pactuado para 30 meses, que venha a ser rescindido após 20 meses do início da locação, à parte que der causa ao distrato, incidir-se-á multa no valor da soma de três meses da locação, proporcional aos 10 meses restantes, portando, se no caso em tela o valor do aluguel era de R$1.000,00 (mil reais), a multa incidente será de R$1.000,00 (mil reais) e não de R$3.000,00 (três mil reais), eis que deve ser respeitada a proporcionalidade.

A Lei nº. 8245/1991 (Lei do Inquilinato) cria, contudo, importante exceção a esta regra:

Art. 4o Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência.

Logo, sendo o distrato causado pela necessidade de transferência do locatário por seu empregador, para localidade diversa, notificando o locador no prazo de trinta dias de antecedência, estará o locatário dispensado da multa.

Ainda, por conclusão óbvia, o locatário tem direito a rescindir o contrato de aluguel sem pagamento de multa, nos casos em que a culpa pela rescisão seja do locador, mesmo que a denúncia do contrato venha por parte do locatário, como, por exemplo, se o imóvel apresentar problemas anteriores ao contrato por falta de manutenção do proprietário, conforme o artigo 22, incisos I, IV e V da Lei de Locações.

Art. 22. O locador é obrigado a:
I - entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina;
IV - responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação;
V - fornecer ao locatário, caso este solicite, descrição minuciosa do estado do imóvel, quando de sua entrega, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes;

A norma geral também se mantém nesta linha:

C.C. Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.
Parágrafo único. O locatário gozará do direito de retenção, enquanto não for ressarcido.
O artigo 475 do Código Civil, estabelece também:
“A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

Uma exceção ao instituto da proporcionalidade da cláusula penal, pode estar presente na locação inerente ao shopping center, onde nossa corte superior passou a reconhecer em casos específicos a incidência do instituto da equidade no lugar da proporcionalidade, com base no artigo 413 do Código Civil.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Para o colegiado, a necessidade de equilíbrio dos efeitos da inexecução contratual entre as partes e as peculiaridades do shopping – que depende do funcionamento regular de suas lojas para sucesso do empreendimento – justificam a adoção da equidade na redução da cláusula penal pelo descumprimento do contrato.

“As consequências econômicas da inexecução perpetrada pelos locatários podem ter proporções muito maiores, o que justifica uma redução mais comedida do valor pactuado a título de cláusula penal. Assim, em vez de seis aluguéis, penso ser razoável a cobrança de quatro, com os consectários legais”, (ministro Luis Felipe Salomão). Resp 1353927

Portanto, na rescisão de locação de shopping center, já há um seguimento diferente da proporcionalidade da multa rescisória (cláusula penal).

Entendida a aplicação da multa de rescisão e somada aos demais encargos vencidos da locação, deve-se discriminá-los no instrumento, prevendo as condições de pagamento de forma clara e objetiva, sendo que, nas hipóteses de pagamento condicionado, ou seja, em determinadas condições futuras, é imperiosa a previsão de nova cláusula penal.

3 – DA CLÁUSULA PENAL.

Assim dispõe o Código Civil quanto a instituto:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
(...)
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

A cláusula penal nada mais é que uma nova penalidade contratual pelo eventual descumprimento ou atraso no cumprimento da obrigação principal.

Segundo Caio Mário, "a cláusula penal ou pena convencional – stipulatio poenae dos romanos – é uma cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação". (PEREIRA, C. M. da S. Instituições de direito civil. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 100.).

Logo, é ela que trará obrigação a rescisão, coagindo o cumprimento das condições ali estabelecidas.

Um exemplo de cláusula penal em rescisão amigável:

"Em caso de descumprimento das condições acima previstas, com o atraso no pagamento superior a 30 dias, considerar-se-á vencido a totalidade do débito, sendo aplicada cláusula penal de 30% sobre o valor vencido, com incidência de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária a partir do vencimento".

Por fim, importante verificar a clausula penal não se trata apenas de uma eventual multa moratória – pelo atraso – podendo ser, com efeito, uma resolução total da condicionante, preparando eventual execução.

4 – DA ENTREGA DA POSSE.

Qualificada as partes, discriminado o débito, efetivada a penalidade pelo descumprimento de condicionantes, não menos importante, é formalizar a entrega da posse.

Os locadores, em sua grande maioria, costumam realizar a vistoria final antes da rescisão contratual, recusando-se, inclusive, de receber as chaves do imóvel enquanto não forem efetivados eventuais reparos no imóvel, cobrando taxas e postergando a entrega do imóvel.

Tal prática é ilegal, pois a existência de débitos pendentes ou realização de reparos no imóvel não são óbices para o recebimento das chaves, isto é, não autorizam o locador de negar a devolução da posse, tampouco pode ser considerado como justo motivo para a recusa.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.617.757 - PR (2016/0199304-7) RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. LOCAÇÃO. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. ART. 67 DA LEI 8.247/91. EXTINÇÃO DA RELAÇÃO LOCATÍCIA. ENTREGA DAS CHAVES EM JUÍZO. DEVIDOS OS ALUGUEIS REFERENTES AO PERÍODO QUE ANTECEDEU O DEPÓSITO. RECEBIMENTO DO IMÓVEL APÓS REFORMA. CONDIÇÃO POTESTATIVA. INADMISSIBILIDADE. APELO NOBRE PROVIDO. DECISÃO A insurgência merece prosperar. Esta Corte Superior compreende que a ação consignatória prevista no artigo 67 da Lei nº 8.245/91 pode ser utilizada para a devolução do próprio imóvel, representada pela entrega das chaves (...). Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, há muito e de modo reiterado, firmou a orientação de que a entrega das chaves em Juízo põe fim ao contrato de locação, sendo devidos aluguéis ao período anterior à aludida extinção. (...) Ademais, não é permitido ao locador exigir que o locatário vincule a entrega das chaves à realização de reformas no imóvel. Dessarte, é possível a entrega das chaves do imóvel objeto de locação em cartório judicial, na hipótese em que o locador se recusa a recebê-lo sem a realização de reforma pelo locatário, porque, além de ser um direito deste devolver o imóvel ao fim do prazo do contrato, a exigência do locador caracteriza condição potestativa, ressaltando-se que eventual prejuízo deve ser discutido em ação própria. (STJ - REsp: 1617757 PR 2016/0199304-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Publicação: DJ 04/05/2018).

O resultado de tal prática é o acréscimo ao locatário do período em que se viabilizou a vistoria final e os respectivos reparos, contados diariamente, acrescido a conta final, da qual, repisamos, é ilegal.

Portanto, imperioso constar a data correta da devolução da posse - com o efetivo recebimento das chaves - e fazer constar a realização da última vistoria - ou o seu agendamento - salientando no instrumento de distrato, se for o caso, que eventual reparo do imóvel por parte do locatário não está reconhecido no instrumento de rescisão contratual.

Oportuno esclarecer que a entrega da posse pode se dar antes mesmo do distrato, mediante termo de entrega, ou, se necessário, por meio de ação típica.

5 – QUITAÇÃO E TITULO EXECUTIVO.

Por fim, enfrentados todas as etapas acima narradas, as partes dar-se-ão, reciprocamente, quitação ampla, geral e irrevogável, ressalvado, no exemplo acima, eventuais reparos no imóvel pós vistoria final.

Portanto, a quitação deve ser expressa e recíproca!

Entretanto, uma cláusula do distrato que possui extrema importância, e que não raras vezes não se encontra expressa nos instrumentos, é a conversão daquele documento – o distrato – em título executivo extrajudicial.

Dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
II - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
(...)
VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
(...).

O título executivo pode ser definido como sendo um membro componente da execução processual, é a base fundamental do processo executivo, ele se trata de uma conjunção do exercício da mesma ação, sendo assim ele é a prova legal do crédito.

Com o título, para se dar início a uma execução, não é preciso que se prove a existência do crédito, apesar disso é necessário que se busque a satisfação de um crédito que de fato exista.

O doutrinador Candido Rangel Dinamarco, assim preleciona:

“Título executivo é um ato ou fato jurídico indicado em lei como portador do efeito de tornar adequada a tutela executiva em relação ao preciso direito a que se refere.” (Dinamarco, Cândido Rangel, Execução Civil – 5ª Edição – São Paulo, Malheiros, 1997, p.208).

O fato é que o título executivo se torna uma via para o suposto credor iniciar a execução, independentemente da existência ou não do crédito, sendo então uma forma de proteção ao devedor, pois sem ele o credor não pode ter acesso a uma execução forçada.

Em resumo, expressar a validade do instrumento como título executivo judicial, tratando-se de crédito proveniente de relação locatícia, trará força executiva ao distrato, evitando a necessidade do processo de conhecimento para executar o débito, autorizando-se, portanto, o aforamento direto da execução.

5 – CONCLUSÃO.

Conforme apresentado, o distrato, mesmo que consensual, deve ser formalizado com gigante cautela.

A prevenção no direito deve ser tomada como pedra fundamental na elaboração do ato jurídico a fim de tornar o instrumento não só válido e existente, mas também útil.

De outro turno, é de extrema importância o acompanhamento de um profissional técnico que possa, caso a caso, prever eventuais imbróglios que podem ser fulminados no nascimento por simples previsão contratual.

Curitiba, 18 de Abril de 2020

Escrito por Guilherme Francisco Mioto

Advogado, OAB/PR 60.583

www.guilhermemioto.adv.br

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Leia também: Locação Comercial em tempos de pandemia

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2 Comentários

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Olá! Tenho uma dúvida.
Após a assinatura do contrato de locação, por Lei temos 7 dias para cancelar o mesmo? Neste caso, o dia de vigência ainda não chegou.
Por exemplo: assinamos hoje 15.05 e irá ter vigência a partir do dia 01.06. continuar lendo

Olá Lívia,
As locações de bens imóveis não são contempladas por normas atinentes ao CDC, possuem legislação específica.
Assinado o contrato de locação, vindo o arrependimento, necessário se verificar se houve a ocupação do imóvel ou não mas, em ambos os casos, haverá incidência de multa rescisória equivalente. continuar lendo